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CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A MP nº 1.109/2022

A Medida Provisória nº 1.109, publicada em 28 de março de 2022, traz medidas que eram previstas na MP nº 1.046/2021 (que não foi aprovada em decorrência do término do prazo para sua votação no Congresso Nacional). A medida atual, que deverá ser votada no prazo de 60 dias (podendo ser prorrogada por mais 60 dias) dispõe sobre as medidas trabalhistas e alternativas para enfrentamento do estado de calamidade pública, tais como adoção do teletrabalho, antecipação de férias individuais e coletivas, aproveitamento e antecipação de feriados, banco de horas, suspensão da exigibilidade dos recolhimentos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -  FGTS, além de contemplar disposições sobre o Programa Emergencial de Manutenção do emprego e da Renda.

A Medida Provisória não diz, expressamente, o que poderia ser considerado “calamidade pública” para seus efeitos. A exposição de motivos menciona que “embora haja a recorrência de situações de emergência, não há possibilidade de se saber antecipadamente quando acontecerão. Isto porque sua natureza é imprevisível e múltipla: podem ser ocasionadas por fenômenos climáticos, acidentes, fenômenos geológicos, crises sanitárias e até mesmo econômicas”. Em seu art. 1º a MP faz referência ao enfrentamento das consequências sociais e econômicas de estado de calamidade pública em âmbito nacional ou em âmbito estadual, distrital ou municipal reconhecido pelo Poder Executivo Federal. Isso significa que o Governo Federal deverá reconhecer a situação excepcional (não necessariamente relacionada à pandemia da covid) o que só poderá ocorrer a partir de solicitação das esferas estadual, distrital ou municipal.

A MP elenca três objetivos centrais: O primeiro deles é a preservação do emprego e da renda; o segundo, por sua vez, visa a garantia da continuidade das atividades laborais, empresariais e das organizações da sociedade civil sem fins lucrativos; por fim, trata da redução do impacto social decorrente das consequências de estado de calamidade pública em âmbito nacional ou em âmbito estadual distrital ou municipal reconhecido pelo Poder Executivo federal.

As medidas priorizam os trabalhadores em grupo de risco (pessoas acima de 60 anos; diabéticos; hipertensos; gestantes; cardíacos; pessoas em tratamento de doenças, como o câncer; cardiovasculares, diabetes etc.) e os trabalhadores de áreas específicas dos entes federativos atingidos pelo estado de calamidade pública.

MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA ENFRENTAMENTO DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA.

São seis as medidas alternativas que poderão ser adotadas para a preservação do emprego, do mercado de trabalho e o enfrentamento das consequências do estado de calamidade pública em âmbito nacional ou em âmbito estadual, distrital ou municipal.

1. TELETRABALHO

O teletrabalho já tem previsão na CLT (art. 75-A a 75-F) cujas regras já são passíveis de aplicação pelo empregador. Assim, via de regra, dispensa normas complementares para disciplinar a relação entre empregado e empregador.

A Medida 1.109/22, por sua vez, permite ao empregador alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho ou trabalho remoto, bem como possibilita o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensando o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.

As condições para adoção do trabalho remoto ou teletrabalho de acordo com a MP são:

• Notificação Ao Empregado

A notificação deve ocorrer com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito, inclusive ou por meio eletrônico.

Sendo assim, até para se evitar o fator surpresa, o empregador pode adotar períodos maiores a fim de preparar o empregado para a nova modalidade remota de trabalho. Quando a MP se refere à comunicação por meio eletrônico, pode ser whatsapp (profissional), SMS, correio eletrônico ou outro mecanismo utilizado pelo empregador para contatar os seus empregados.

• Fornecimento de Equipamentos e Infraestrutura e Reembolso de Despesas

As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, pela manutenção ou pelo fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação de teletrabalho ou do trabalho remoto, além das disposições relativas ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado serão previstas em contrato escrito, firmado previamente ou no prazo de trinta dias, contado da data de alteração do regime de trabalho, que inclusive pode ser o regime híbrido, que combina o trabalho presencial com o trabalho à distância.

• Equipamento Fornecido em Comodato

Na hipótese de o empregado não possuir os equipamentos tecnológicos ou a infraestrutura necessária e adequada à prestação de teletrabalho ou de trabalho remoto, o empregador poderá fornecer os equipamentos em regime de comodato e custear os serviços de infraestrutura, que não caracterizarão verba de natureza salarial. O período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador, na impossibilidade do oferecimento do regime de comodato.

Dois pontos merecem destaque. Pelo texto, o fornecimento dos equipamentos é facultativo. No nosso entender esse aspecto pode ensejar judicialização, o que não aconteceria se o texto fosse assertivo, razão pela qual aconselha-se que as ferramentas para o desempenho do trabalho sejam fornecidas ou custeadas mediante reembolsos. Nesse sentido, a própria MP retira a natureza salarial dos valores que forem empregados para o trabalho remoto. Assim, não se vê motivo para caracterizar como facultativo o custo com serviços de infraestrutura.

• Utilização de Equipamentos Tecnológicos e de Infraestrutura Fora da Jornada

De acordo com a MP 1.109, o tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, assim como de software, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho ou trabalho remoto fora da jornada de trabalho normal do empregado, não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

• Dispensa do Controle de Horário

Assim como ocorre com os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, bem como aos gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, os trabalhadores em regime de teletrabalho estão dispensados do controle de jornada, conforme dispõe a MP 1.109. Apesar da dispensa, é importante ressaltar que de acordo com a CLT (art. 74, §2º) os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores estão obrigados a manter controle de jornada em registro manual, mecânico ou eletrônico.

Ainda que a obrigação seja para estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores, as ferramentas eletrônicas hoje existentes permitem que as anotações sejam feitas de forma remota com relação ao horário de entrada, de saída e também com relação aos intervalos legais para descanso e alimentação.

• Teletrabalho ou Trabalho Remoto para Aprendizes e Estagiários

Por fim, a MP permite que o regime de teletrabalho possa ser aplicado aos estagiários e aprendizes. O objetivo da MP nesse aspecto, acredita-se, é evitar prejuízos a esses empregados. Ambos têm contratos firmados com prazo de duração certo. A respeito do aprendiz, importante destacar que o contrato deve proporcionar uma formação técnico-profissional metódica compatível com seu desenvolvimento físico, moral e psicológico.

2. ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS

Sobre a antecipação de férias, o empregador deve informar ao empregado com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado. Quanto a esse tópico, destacamos os seguintes aspectos:

• As férias não poderão ser gozadas em períodos inferiores a cinco dias corridos. 
• Por prerrogativa do empregador, poderão ser concedidas ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido. 
• Empregado e empregador poderão negociar a antecipação de períodos futuros de férias, mediante acordo individual escrito. 
• O empregador poderá suspender as férias e as licenças não remuneradas dos profissionais da área de saúde ou daqueles que desempenhem funções essenciais, através de comunicação formal da decisão ao trabalhador por escrito ou por meio eletrônico, com antecedência de quarenta e oito horas.
• O empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias após sua concessão, até a data em que é devida a gratificação natalina (ou 13º salário).
• Eventual requerimento por parte do empregado de conversão de um terço de férias em abono pecuniário estará sujeito à concordância do empregador, hipótese em que o pagamento poderá ser realizado até a data em que será paga a gratificação natalina. 
• O pagamento da remuneração das férias poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias. 
• Na hipótese de dispensa do empregado, o empregador pagará, juntamente com o pagamento dos haveres rescisórios, os valores ainda não adimplidos relativos às férias. Em caso de pedido de demissão, as férias antecipadas, cujo período não tenha sido adquirido, serão descontadas das verbas rescisórias.

3. CONCESSÃO DE FÉRIAS COLETIVAS

O empregador poderá, a seu critério, conceder férias coletivas a todos os empregados ou a setores da empresa, devendo notificar o conjunto de empregados afetados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, não aplicáveis o limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias corridos previstos na CLT, que pode ser nesse caso a partir de cinco dias. Também é permitida a concessão por prazo superior a trinta dias.

Assim como ocorre com as férias individuais, destacamos aspectos sobre as férias coletivas:

• não poderão ser gozadas em períodos inferiores a cinco dias corridos;
• poderão ser concedidas por ato do empregador, ainda que o período aquisitivo a que se referem não tenha transcorrido.
• o adicional de um terço de férias poderá ser pago após a sua concessão, a critério do empregador, até a data em que é devida a gratificação natalina.
• a conversão de um terço do período das férias em abono pecuniário dependerá da anuência do empregador, cujo pagamento poderá ser efetuado até a data em que é devida a gratificação natalina.
• O pagamento da remuneração das férias poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias. A MP torna inaplicável o prazo previsto no art. 145 da CLT, o qual determina que o pagamento das férias deve ser efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.

Por fim, as empresas ficam dispensadas da comunicação prévia ao órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência e da comunicação aos sindicatos representativos laborais.

4. APROVEITAMENTO E ANTECIPAÇÃO DE FERIADOS

Os empregadores poderão antecipar o gozo de feriados federais, estaduais, distritais e municipais, incluindo os religiosos, e deverão notificar, por escrito ou por meio eletrônico, o conjunto de empregados beneficiados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, mediante indicação expressa dos feriados aproveitados. 

Isso significa que os feriados permanecem em suas datas oficiais, apenas o gozo pode ser antecipado pelo empregador.

Por fim, permite-se que os feriados sejam utilizados para compensação do saldo em banco de horas. 

5. BANCO DE HORAS 

Ficam autorizadas a interrupção das atividades não essenciais pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual escrito, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado inicialmente a partir da data de encerramento do período estabelecido no ato do Ministério do Trabalho e Previdência.

Permite a MP que a compensação do tempo para recuperação do período interrompido possa ser feita mediante prorrogação de jornada em até duas horas, não podendo exceder dez horas diárias, podendo ser realizada aos finais de semana, observado o disposto no art. 68 da CLT, ou seja, observada a lista de atividades empresariais com permissão permanente para funcionar nesses dias, atualmente previstas na Portaria SEPRT/ME nº 1.809, de 12 de fevereiro de 2021.

Pontos que merecem destaque:

• A compensação de tempo para recuperação poderá ser feita mediante prorrogação de jornada em até duas horas, não podendo exceder dez horas diárias.
• A compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo.
• As empresas que desempenham atividades essenciais poderão constituir regime especial de compensação de jornada por meio de banco de horas independente da interrupção de suas atividades. 

6. DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS

A medida permite a suspenção da exigibilidade do recolhimento do FGTS de até quatro competências, relativos aos estabelecimentos dos empregadores situados em Municípios alcançados por estado de calamidade pública reconhecido pelo Poder Executivo Federal.  

Tal prerrogativa independe do número de empregados; do regime de tributação; da natureza jurídica da empresa; do ramo de atividade econômica e de adesão prévia. 

Pontos que merecem destaques:

• O recolhimento das competências pelo deferimento poderá ser realizado em até 6 (seis) parcelas, sem a incidência da atualização, da multa e dos encargos previstos no art. 22 da Lei nº 8.036/90.

• Os depósitos referentes às competências suspensas serão realizados em até seis parcelas, nos prazos e nas condições estabelecidos por ato do Ministério do Trabalho e Previdência, na data prevista para o recolhimento mensal devido. O prazo vigente para o depósito é até o vigésimo dia cada mês conforme Medida Provisória nº 1.107/2022.

• Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho que autorize o saque do FGTS, a suspensão do recolhimento de até quatro competências, se resolverá em relação ao respectivo empregado, ficando o empregador obrigado ao recolhimento dos valores e FGTS cuja exigibilidade tenha sido suspensa, sem incidência da multa e dos encargos desde que efetuados no prazo legal e obrigado também a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais e da multa de 40% nas dispensas sem justa causa.

Em suma, a MP 1.109/22 repete, com uma ou outra modificação, os pontos tratados na MP 1046/21, objetivando a manutenção de empregos, da renda e o desenvolvimento das atividades econômicas. Todavia, para ser adotada, necessário se faz a caracterização do estado emergencial, que só pode ser decretado pelas instâncias municipais, distritais e estaduais, devidamente reconhecidos pelo Governo Federal. Importante notar que a situação emergencial não está, necessariamente, relacionada à pandemia de covid, podendo se referir a outras situações, como enchentes, por exemplo.

Assim enquanto não existir o ato regulamentador, a recomendação é que as empresas se orientem por meios de convenções ou acordos coletivos vigentes.

Com relação à análise do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda será feita e encaminhada oportunamente, por ocasião da edição do ato ministerial regulamentar.

Fonte : Assessoria Técnica – Fecomercio-SP. 

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