Prezados Diretores,

Conforme informado em nossa reunião de diretoria, seguem abaixo as ações patrocinadas pelas entidades ANDAP e SICAP e seus respectivos andamentos :

Consultas sobre venda/transferência de mercadorias do ES para outros estados 

Acreditamos que com a saída do ES dos Protocolos ICMS 41/2008 e 97/2010 essas consultas acabaram se tornando inócuas. Conforme indicamos no Informativo encaminhado na última semana, a partir de fevereiro de 2022 o Estado do Espírito Santo criou uma sistemática interna que, para os Contribuintes lá estabelecidos e devidamente cadastrados na SEFAZ (via SINCADES e Secretaria de Desenvolvimento), não há mais a sistemática da ST para as autopeças. Na sequência houve a denúncia dos protocolos de ST nas operações interestaduais, razão pela qual as operações com origem no ES irão sair daquele Estado sem ST, ficando a cargo dos estabelecimentos destinatários o recolhimento da ST quando aplicável no Estado de destino.

Mandados de Segurança Coletivos

1-Ressarcimento ICMS/ST na venda para Consumidor Final – SP - Prolatada sentença concedendo parcialmente a segurança (limitando a recuperação a out/2016 - modulação) + SELIC. Ambas as partes interpuseram apelação, a nossa requerendo apenas reforma do item III (afastar a modulação dada no Tema n 201). Feito distribuído na 4 Câmara de Direito Público, sendo realizada SO. Sentença parcialmente reformada (aplicação de IPCA e fiscalização para cumprimento do 166 CTN). Ambas as partes opuseram EDcl, sendo os dois rejeitados com fundamentação notoriamente genérica. Diante disso, apresentamos RESP. Feito pendente de julgamento. 

2-Ressarcimento ICMS/ST – CF - MG – Prolatada sentença denegando a segurança pleiteada, apresentamos Embargos de Declaração, sendo os mesmos rejeitados. Interposta apelação a fim de reformar a sentença. Recurso de Apelação provido, sendo integralmente a segurança pleiteada. Apresentamos Embargos de Declaração a fim de obter esclarecimentos sobre a fixação do termo inicial e final para fins de incidência da correção monetária, considerando que correspondem a data do efetivo pagamento a maior e a data de efetiva utilização. Feito pendente de julgamento.

3-Ressarcimento ICMS/ST – CF - RJ - O Juiz do RJ entendeu que não haveria “ato coator para ser afastado por MS” pois no RJ sequer havia legislação restringindo o ressarcimento (na prática, a legislação do RJ nada tratava sobre essa hipótese de ressarcimento). Apesar de termos utilizado o MS Coletivo em situações semelhantes sem qualquer objeção ao prosseguimento, por estratégia, para facilitar a sequência no RJ, apresentamos um Mandado de Injunção Coletivo em 06 de junho de 2021, sendo o mesmo redistribuído para o Desembargador Nagib Slaibi que intimou as autoridades impetradas para prestarem informações. a ALERJ se manifestou nos autos informando a edição do Decreto nº 47.781, de 29/09/21, que alterou o regulamento do ICMS incluindo os seguintes dispositivos do Livro II do RICMS/RJ, de modo que passaram a vigorar com as seguintes disposições:

"Art.  17  -  É  assegurado  ao contribuinte  substituído  o direito à restituição do valor do  imposto  pago  por  forçada  substituição  tributária correspondente   ao   fato gerador que não se realizar

ou  que  se  realize  por  valor inferior  daquele  que  serviu de  base  de  cálculo  para retenção do imposto devido por substituição tributária. "III - alteração do parágrafo único do art.18, conforme redação a seguir:

"Art. 18 - (...)Parágrafo  Único  -  A  não realização  do  fato  gerador será comunicada à repartição    fiscal    de circunscrição do contribuinte, no prazo de 10 (dez) dias a contar da data em  que  ocorrer  o  evento que   a   caracterize,   nos termos  da  disciplina  fixada em  ato  da  Secretaria  de Estado de Fazenda. "IV  -  alteração  do  art.  19, conforme redação a seguir:

"Art.  19  -  Caso  o  fato gerador presumido se realize por  valor  diverso  daquele que  serviu  de  base  de cálculo  para  retenção  do imposto    devido    por substituição  tributária,  o contribuinte  substituído,  a cada período de apuração do imposto, considerando todas as operações com mercadorias   entradas   e saídas  do  estabelecimento no período que tenham sido submetidas  ao  regime  de substituição tributária, deve apurar:

I - o valor total do imposto informado nos  documentos fiscais de entrada relativamente a mercadorias sujeitas   ao   regime   de substituição  tributária,  que foram  objeto  de  operações de   saídas   destinadas   a consumidor   final   deste Estado   no   período   de apuração, exceto se isentas ou não tributadas;

II - o valor total do imposto que   seria   efetivamente devido por  ocasião  das saídas   de   mercadorias sujeitas   ao   regime   de substituição tributária;

III - a diferença entre o valor encontrado no inciso II pelo do inciso I.

§ 1º O valor do inciso II deve ser o  resultado  obtido  a partir do valor da operação de saída a consumidor final constante  do  documento fiscal   multiplicado   pela alíquota    interna    da mercadoria  no  período  de apuração.

§  2º  Se  o  valor  apurado  no inciso  III  for  positivo,  o complemento   equivalente ao  montante  apurado  deve ser recolhido pelo contribuinte em DARJ único, em  separado,  em   prazo  de recolhimento  previsto  na legislação.

§  3º  Se  o  valor  apurado  no inciso  III  for  negativo,  a restituição    deve    ser efetivada mediante aproveitamento  de  crédito equivalente  ao  montante apurado,  desde  que  haja comprovação de que o ICMS tenha   sido   efetivamente retido na integralidade pelo contribuinte substituto.§   4º   Os   contribuintes optantes   pelo   Simples Nacional  na  condição  de substituído, não obrigados à Escrituração  Fiscal  Digital(EFD ICMS/IPI), que venham se  enquadrar  na  situação prevista  no  caput,  devem observar os termos disciplinados  em  legislação específica.§ 5º O Secretário de Estado de  Fazenda  deve  editar  os atos  normativos  necessários ao cumprimento do disposto neste artigo.

"Art. 2º Para fins do inciso I do art. 2º da Lei  nº  9.198,  de  8  de  março  de  2021,aplica-se o disposto no art. 19 do Livro II  do RICMS,  aprovado  pelo Decreto  nº27.427, de 17 de novembro de 2000, às operações  sujeitas  ao  regime  de substituição tributária ocorridas a partir de 24 de outubro de 2016.§  1º  No  caso  de  restituição,  o contribuinte  deve  protocolar  pedido perante  a  Secretaria  de  Estado  de Fazenda   por   meio   de   processo administrativo,  no  qual  o  contribuinte deve  fazer  constar,  sem  prejuízo  das demais   exigências   previstas   na legislação: I  -  demonstração  do  valor  a  ser restituído   por   cada   período   de apuração; II - relação das notas fiscais de entrada e saída que justifiquem a solicitação de restituição;

III  -  comprovação  de  que  o  ICMS-ST tenha  sido  efetivamente  recolhido  na integralidade    pelo    contribuinte substituto  em  todas  as  operações arroladas no pedido.§ 2º O valor apurado nesse artigo está sujeito  à  correção  monetária,  nos termos previstos na legislação tributária vigente. Art. 3º O disposto no inciso II do art. 2ºda Lei nº 9.198, de 8 de março de 2021,será  disciplinado por ato conjunto da Secretaria  de  Estado  de  Fazenda  e  da Procuradoria-Geral do Estado. Art. 4º Este Decreto entra em vigor no primeiro   dia   do   segundo   mês subsequente ao de sua publicação. Rio de Janeiro, 29 de setembro de 2021

Por fim, além da edição do decreto, identificamos que as referidas disposições foram internalizadas no RICMS/RJ, com vigência a partir de 01/11/21 

4-Ressarcimento ICMS/ST – CF – RS - Prolação de sentença de parcial procedência reconhecendo o direito da empresa e o direito fisco de exigir complemento de ICMS/ST. Apresentamos 02 Embargos de Declaração, sendo os mesmos rejeitados. Face a isso, interpusemos RESP e RE. Proferida decisão inadmitindo o RESP e negando provimento ao RE. Interpusemos AREsp e ARE face as decisões que negaram seguimento aos recursos, bem como Agravo Interno com relação a parte da decisão que negou seguimento. Negado provimento ao AgInt. Aguardando julgamento do ARESP e ARE. 

5-Ressarcimento ICMS/ST – CF – PR - Proferido Acórdão denegando a segurança ao argumento de que o MS teria sido impetrado contra lei em tese. Apresentamos embargos de declaração arguindo a ausência de pronunciamento sobre elementos que demostram a concretude do ato coator impugnado. Embargos de declaração rejeitados. Apresentamos Recurso Ordinário Constitucional. Feito pendente de julgamento.

6-Ressarcimento ICMS/ST – CF – PA - O juiz de primeiro grau, ao receber a ação, entendeu que a competência para julgá-la é do Tribunal de Justiça em razão do Secretário da Fazenda figurar no polo passivo da ação. Dessa forma, os autos foram remetidos ao TJPA e aguardam julgamento, estando sob relatoria do Desembargador José Maria Teixeira Do Rosário. O LMA está interagindo junto ao Relator para incluir o processo em pauta de julgamento.

7-Exclusão ICMS Base Cálculo PIS/COFINS (COSIT 13 e forma de cálculo) - Proferida sentença concedendo integralmente a segurança pleiteada. PGFN interpôs apelação. Proferida decisão monocrática negando provimento ao apelo. Interposição de Agravo Interno pela PGFN e apresentamos contraminuta. Proferido acórdão negando provimento ao Agravo Interno e mantendo a segurança deferida. Embargos de declaração opostos pela PFGN, apresentamos resposta aos Embargos. Embargos pendente de julgamento. Apresentamos petição nos autos noticiando acerca do Parecer Interno COSIT n 10/2021, requerendo pronunciamento expresso apto a afastar as restrições impostas indevidamente pela União por meio de COSIT 13/2018 e 10/2021. O Julgamento dos Embargos de Declaração está previsto para o dia 17/02/2022. 

8-Exclusão do IPI na Revenda de Produtos Importados - Feito extinto sem resolução de mérito, ao argumento de que MS não seria substituto de ação de cobrança. Interpusemos apelação esclarecendo que que não incide a sumula 269 do STF, pois se trata de reconhecimento de direito dotado de efeitos patrimoniais (aplicação do Tema nº 118). No mérito, repisamos os argumentos de direito e pedimos o sobrestamento do feito até o desfecho do Tema nº 906. Proferido parecer do MP pugnando pela declaração de nulidade da sentença e remessa dos autos à 1ª instância para notificar a autoridade coatora e após sobrestar o feito em razão da repercussão geral. Feito contrarrazoado. Feito distribuído perante a 6ª Turma, Relatora Diva Malerbi. Prolatada decisão monocrática, arguindo no início que o mérito comporta conhecimento, contudo, negou provimento ao apelo ao argumento de que o STF procedeu ao julgamento do tema nº 906 e entendeu pela constitucionalidade da cobrança do IPI. Ademais ressaltou que o STJ já havia reconhecido a legalidade desta questão em sede de recurso repetitivo. Dessa forma, negou provimento ao apelo com base na jurisprudência das cortes superiores. Diante disso, decidimos não embargar, considerando que a temática já foi decidida no âmbito dos tribunais superiores de modo que futuros recursos não teriam êxito.

Informações adicionais sobre a temática acima exposta podem ser obtidas com a LEITE, MARTINHO ADVOGADOS, assessoria jurídica da ANDAP/SICAP, pelo e-mail: juridico4@lma.com.br.

Fonte : Leite Martinho Advogados – www.lma.com.br